喻海松：立法与司法交互视域下网络犯罪规制路径总置评

      喻海松：立法与司法交互视域下网络犯罪规制路径总置评

摘要|关键词

       摘要：1997年刑法施行以来，我国网络犯罪的规制路径由司法起步到立法修正，历经司法先行先试、刑法集中扩张、司法后续调适三个发展阶段，逐步建构起对网络犯罪的规制体系。这一规制路径呈现出明显的积极预防性刑法观。立法扩张虽然是网络犯罪规制体系建构的关键环节，但并非立法向司法的单向输入，而是立法与司法交互影响，这是准确把握我国网络犯罪规制路径的关键。回顾既往，对网络犯罪的规制路径应予整体肯定，但在规制对象聚焦、罪刑均衡保障等具体层面尚需作进一步改进。立足未来，对网络犯罪的规制应当坚持司法为主立法补强的具体路径。

关键词：网络犯罪；规制路径；立法扩张；司法调适

目录

一、积极预防性刑法：25年来网络犯罪的规制路径

二、立法与司法交互：网络犯罪规制路径的特点梳理

三、司法为主立法补强：网络犯罪规制路径的未来方向

结语

正文节选

25年来网络犯罪的规制路径涉及立法修正、司法规则、案件办理等诸多方面，采取了增设新罪、修正旧罪、司法扩大等诸多方式，有必要全面检视规制路径背后的法理成因。有鉴于此，本文基于立法与司法交互的视角，通过对我国网络犯罪的规制路径脉络进行梳理，概括其中特点，厘清其中得失，以期对网络犯罪规制的未来方向有所裨益。

一、积极预防性刑法：25年来网络犯罪的规制路径

（一）网络犯罪司法规制的先行先试（1997年—2009年）

相较于1979年刑法，1997年刑法增设第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机信息系统罪。这两个罪名当然可以视为广义网络犯罪的范畴。但是，由于“web1.0时代网络犯罪是以计算机及其系统为物理性对象兼物理性方法而实施”，即网络化的特征尚未显现，故以此为基准设置的犯罪实际更应归入传统计算机犯罪的范畴。“法律一经制定便已落后于时代。”随着信息技术的快速发展，网络的交互性凸显，计算机犯罪开始向网络犯罪演变。所涉犯罪，自然包括以计算机信息系统数据、控制权为对象的新型危害计算机信息安全犯罪，但更多则表现为传统犯罪向互联网迁徙所形成的犯罪新样态。由于刑法规范供给落后于司法实际这一现实情况，司法环节不得已采取扩大解释的路径，以满足办案所需。

这一时期的司法扩大适用，不仅表现为具体案件的处理，更是以此为基础建构司法规则。淫秽电子信息犯罪可以称之为网络犯罪司法规则建构的最早领域。

（二）网络犯罪规制的刑法集中扩张（2009年—2015年）

受制于罪刑法定原则，司法扩张必然有其限度。故而，在司法扩张抵达最大限度之时，刑法修正便提上日程。自2009年始至2015年止，我国刑法历经了两次网络犯罪的集中扩张。两次扩张并非仅是所涉罪名的不同，而是具有明显的属性差异。

第一次集中扩张主要涉及新型危害计算机信息系统安全犯罪。2009年刑法修正案（七）增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，进一步健全危害计算机安全犯罪的体系结构。与非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪在设立之初实际属于计算机犯罪有所不同，刑法修正案（七）所增设的两个罪名针对的是具有较强交互性的网络犯罪。

第二次集中扩张主要涉及新型信息网络犯罪。随着信息技术的广泛应用和传统犯罪日益网络化，以互联网为手段实施的各类犯罪不断凸显，危害日益严重。针对这一情况，2015年刑法修正案（九）突出了对网络犯罪的关注。其中，增加刑法第286条之一、第287条之一、之二，增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。

当然，该两次网络犯罪的刑法集中扩张，内容实际远超上述五个罪名。由于当时相关犯罪的网络化尚未到位，个人信息并未完全呈现为电子信息形式，故还没有被认为属于网络犯罪的范畴。刑法修正案（九）增设的编造、传播虚假信息罪，考试作弊犯罪（组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪）和修改的扰乱无线电通讯管理秩序罪等，实际都可以视为网络犯罪刑法扩张的重要表现。

可以说，1997年刑法施行以来，我国刑法呈现出明显的积极预防性刑法立场。作为积极预防性刑法观的集中体现，网络犯罪的刑法扩张实际呈现出三条明显主线：一是刑法防线前移。二是突出对犯罪上下游链条的惩治。三是强化网络平台的刑事责任。

（三）网络犯罪规制的司法后续调适（2015年至今）

“徒法不足以自行。”在网络犯罪的两次刑法集中扩张之后，如何保障修正后刑法关于网络犯罪的规定得以贯彻实施，成为司法面临的重要任务。从2015年刑法修正案（九）施行开始，网络犯罪扩张后时代的司法调适大规模铺开。细言之，大致呈现出三条主线：

一是明确网络犯罪的定罪量刑标准。相关工作实际从2009年刑法修正案（七）施行之后即已开始。

二是规制网络犯罪的变异形式。与传统犯罪形式相对固定有所不同，网络犯罪与信息技术高度关联，随着技术发展而不断推陈出新。

三是调适网络犯罪既有司法规则体系。与网络犯罪规制的前两个阶段有所不同，这一时期的司法规则更为强调宽严相济刑事政策的贯彻落实。

二、立法与司法交互：网络犯罪规制路径的特点梳理

回顾25年来网络犯罪的规制路径可以发现，虽然立法扩张是网络犯罪规制体系建构的关键环节，但立法扩张以司法扩张为前提和基础，且依靠司法环节最终得以贯彻落实。

（一）积极扩张是网络犯罪规制路径的基本方向

25年来对网络犯罪规制的基本方向是积极扩张，这应属无疑。在此主要围绕立法层面的有关问题展开讨论。

为解决刑法规范供给不足的问题，网络犯罪的刑法扩张采取多种方式，实现了规制范围的拓展和处罚力度的加大。具体而言：（1）增设犯罪。（2）扩大场域。（3）扩充犯罪主体。（4）降低入罪门槛。（5）提升刑罚配置。

（二）司法扩张是网络犯罪立法扩张的助推保障

司法环节承担着保障刑法规定贯彻实施的重要职责。如前所述，在网络犯罪立法集中扩张之后，司法规则体系调整进入“快车道”。但更为值得关注的是，司法环节对网络犯罪立法扩张的作用力不限于此，还是立法扩张的助推保障：既助推保障立法环节的制度创设，又助推保障立法规范的落地见效。其一，司法扩张是立法扩张得以进行的前提基础。一些司法规则的制度创设，实际上为后来立法修正起到了“试验场”的作用。

网络犯罪帮助行为不限于支持某一个或者少数下游犯罪，能够为众多下游网络犯罪提供技术支持，并牟取自身独立的经济利益，从而具有了独立性。基于此，对其具有独立入罪处罚的必要，这也就是帮助信息网络犯罪活动罪的设立缘由。然而，增设该罪名并非一步到位，而是分步骤分阶段推进的。具体而言，大致历经了三个阶段：（1）针对部分突出的网络犯罪帮助行为，刑法单设罪名。（2）囿于网络犯罪帮助行为单设罪名有限的情况，司法规则尝试独立处断。《网络赌博犯罪意见》第2条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”的规定、《危害计算机信息系统安全犯罪解释》第9条关于危害计算机信息系统安全共同犯罪的认定，实际都是这一思路的具体体现。（3）增设帮助信息网络犯罪活动罪，一揽子解决有关问题。

其二，司法扩张是确保立法扩张落地见效的重要保障。网络犯罪的立法扩张，多属于试探性立法，缺乏既有经验可以借鉴，有时可能出现扩张范围不清晰的问题。

司法实务之中，对于提供“两卡”（手机卡、信用卡）这一线下帮助行为能否适用帮助信息网络犯罪活动罪，在很长一段时期实际普遍持观望态度。至少，早期的帮助信息网络犯罪活动罪适用场景基本是线上帮助行为。与之相关，这一时期的案件量不大。然而，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）（以下简称《电诈意见（二）》），在第7条将线下帮助行为扩充解释到“等帮助”之中。由此，帮助信息网络犯罪活动罪司法适用发生重要转折，即从早期的技术帮助扩张到线下帮助行为，直接导致相关案件快速增长。这一解释属于等外扩大解释的范畴，且具有实践必要性，本身无可厚非。但《新型信息网络犯罪解释》关于帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准体系，本系针对线上帮助的场景，将其直接适用于线下帮助极易导致入罪泛化。故而，这一司法调适，实际使得帮助信息网络犯罪活动罪偏离了立法预设的轨道，开始进入大规模适用的阶段。作为应对，应当采取进一步的举措，对此后文将作进一步阐释。

三、司法为主立法补强：网络犯罪规制路径的未来方向

（一）网络犯罪扩张路径的整体肯定

对于积极预防性刑法观，刑法理论界尚未形成一致认识，支持和批判的观点皆有。本文认为，围绕网络刑法领域加以观察可以发现，网络犯罪的扩张路径整体符合惩治犯罪的现实需要，有其合理性和必要性。

其一，网络犯罪的扩张整体缘于技术发展和现实背景。网络犯罪的扩张，根源于对抗网络犯罪的现实需要。1997年刑法及其施行以来围绕网络犯罪所作扩张，就在于我国接入互联网之后所面临的网络犯罪滋生蔓延的现实情况。

其二，网络犯罪的扩张整体符合法益保护的需要。讨论刑法的立法扩张是否必要，主要标准应当在于所保护法益的范围大小，以及是否值得动用刑法加以保护。随着网络技术的迅速发展和广泛应用，不仅计算机信息系统本身面临着严重的黑客攻击破坏威胁，传统犯罪网络化之后更是使得法益侵害程度聚集放大，这就使得刑法介入保护法益成为必然。

其三，网络犯罪的扩张整体未违反谦抑原则的要求。“从犯罪的组织结构看，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为。”而且，提供帮助者由于被帮助对象的数量巨大，往往成为获利最大的环节。在抓获所有接受帮助行为的实行犯并查清相关情况不具有可操作性的背景下，对帮助行为视情纳入帮助信息网络犯罪活动罪的范畴，进而配置最高3年有期徒刑的刑罚，应当认为符合处罚适当原则的要求。

（二）网络犯罪规制的未来改进方向

主张网络犯罪扩张路径的整体妥当性，并不意味着对扩张所涉各个方面均持肯定立场。必须承认，在网络犯罪整个扩张路径之中，尚存在亟须进一步改善的地方。

一是解决刑法规制的对象聚焦不够的问题，妥当控制处罚范围。然而，网络犯罪扩张路径之下，客观上存在规制偏离惩治重点的情况。“两卡”属于典型的线下帮助行为，如此集中地适用帮助信息网络犯罪活动罪，反映该罪适用偏离了惩治重点，即对电信网络诈骗犯罪的惩治并未真正涉及诈骗环节，而是大比例偏向“两卡”环节。

二是解决罪刑均衡的落实存在不足的问题，实现罪责刑相适应。帮助信息网络犯罪活动罪常态情形下针对的是线上帮助行为，诸如“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”和“广告推广、支付结算”均属网络犯罪产业链之中法益侵害较大的环节。《新型信息网络犯罪解释》对帮助信息网络犯罪活动罪设置的定罪量刑标准，大抵也是与之相适应。然而，相关定罪量刑标准一旦适用于线下帮助行为，由于线下帮助行为的法益侵害程度与“技术支持”不具有相当性，实际上存在处罚过于严厉的问题。

（三）网络犯罪未来规制的路径选择

整体肯定网络犯罪扩张路径，明确规制的未来改进方向，目的就是为了妥当规制网络犯罪，实现有效治理。目标明确了，关键就是实现路径。

1.坚持司法为主。无论是危害计算机信息系统犯罪，还是新型信息网络犯罪，抑或涉网犯罪，我国刑法均专设罪名，业已形成了较为系统的网络犯罪罪名体系。网络犯罪的形态和样式当然会不断变异，但无论是数据犯罪还是人工智能犯罪抑或当前其他与信息技术相关的犯罪形式，整体并未超出网络犯罪的代际特征，基本都处于现行网络犯罪的罪名体系的规制范围之内。

一方面，未来司法环节应当全力保障刑法规范的妥当适用。另一方面，未来司法环节应当着力解决既有规制存在的不足。

2.坚持立法补强。主张司法为主，并非完全舍弃立法的作用发挥。实际上，立法层面仍然是未来网络犯罪规制的重要方面，有不少问题的解决仍离不开立法，只不过是不同时期二者发挥作用的侧重面有所不同。

其一，刑法修正应当限于必要。排斥短期之内网络犯罪的大规模刑法修改，并不否定刑法的必要“修补”，以进一步健全网络犯罪的规制体系。

其二，前置法应当强化推进。我国网络立法整体呈现“刑法先行”的路径，诸如公民个人信息保护、信息网络安全保护等领域，均是刑法修正走在前置法之前。缺乏前置法的保障，相关网络犯罪的适用一定程度上处于“裸奔”状态，妥当适用的难度加大。

结语

网络犯罪规制是网络时代的重要任务。25年来，我国网络犯罪的规制路径跨越三个阶段，呈现出司法、立法层面接续而行的发展历程。在这一进程之中，并非立法向司法的单向输入，而是呈现出明显的交互影响关系。网络犯罪的规制路径所呈现出的积极预防性刑法观，在整体层面应予肯定，但在微观层面尚需改进。网络犯罪刑法立法层面的任务已基本完成，未来大规模刑法修改在短期之内并不可取。故而，对网络犯罪的未来规制，应当坚持司法为主立法补强的路径选择，进一步完善规制体系，有力推进中国式网络犯罪治理现代化。

作者：喻海松 ，最高人民法院研究室刑事处处长。

本文将发表于《政法论坛》2023年第1期。